¿Cómo proteger un videojuego?

La industria del videojuego se ha convertido en una de las más importantes de las industrias culturales a nivel mundial. En España, sus cifras son significativas: según el Anuario de 2020 de la Asociación Española de Videojuegos, en aquel año la industria española del videojuego facturó más de 1.700 millones de euros. España está en el top 10 mundial por tamaño de mercado, con casi 16 millones de jugadores habituales. Y si las cifras del sector son relevantes, su crecimiento lo es aún más, pues dicha facturación supone un incremento de casi el 20% respecto de la del año anterior. Para que este sector continúe su desarrollo y las expectativas de crecimiento se verifiquen resulta imprescindible la protección de sus activos, especialmente cuando hablamos de activos inmateriales, como son los vinculados al mundo de los videojuegos, particularmente vulnerables a la copia y a la apropiación ilícita por terceros.

¿La Ley de Propiedad Intelectual protege los videojuegos?

La Ley de Propiedad Intelectual española (LPI) no hay ninguna referencia a los videojuegos. Tampoco existe ninguna previsión acerca de ellos en los tratados internacionales sobre la materia de los que España es parte. Así las cosas, se plantea la conveniencia, para lograr la protección jurídica de los videojuegos, de encuadrarlos dentro de otras categorías de obras y prestaciones que sí están expresamente protegidas por el derecho de la propiedad intelectual.

Por ello, a la hora de encarar la protección jurídica de los videojuegos debemos comenzar cuestionándonos, desde un punto de vista jurídico, qué es un videojuego.

¿Qué es un videojuego?

En un primer momento se identificó a los videojuegos con el software que los hacía funcionar. La ley de propiedad intelectual establece que los programas de ordenador son objetos protegibles por dicha Ley (art.10.1 i) LPI) y los derechos sobre los programas pueden inscribirse en el Registro de la Propiedad Intelectual (art. 101 LPI). De modo que, protegido el software, quedaba protegido el videojuego.

Esta fue una solución válida para las primeras generaciones de videojuegos, en la que el aspecto audiovisual tenía muy poco desarrollo y el valor radicaba, esencialmente, en el programa del juego. Sin embargo, el rumbo tomado por la industria ha alterado radicalmente esta situación de partida. Hoy día el elemento audiovisual de los juegos constituye una parte fundamental de su valor, que no puede dejarse sin protección.

Además, cada vez con mayor frecuencia se da la circunstancia de que juegos distintos comparten un mismo software o, al menos, una parte de éste. Esto ocurre, por ejemplo, con el motor gráfico de muchos videojuegos. Así, el motor Frostbite, desarrollado por DICE, es el empleado por juegos como Battlefield, Mass Effect Andromeda, FIFA 18, Need For Speed y Anthem; o el motor Unreal Engine 4 es el que utilizan los juegos Fortnite y Gears of War 4. Puede que la empresa desarrolladora del software permita su utilización por los diferentes estudios de la compañía o, también, que licencie su uso a estudios externos. En cualquier caso, parece que la identificación del videojuego con el programa que lo hace funcionar ha quedado superada.

Como alternativa se ha defendido que los videojuegos son obras audiovisuales, como una película o una serie televisiva. Pero esta posición no tiene en cuenta el rasgo, fundamental en los videojuegos, de la interactividad del contenido. El gamer no es un espectador pasivo, sino que su interacción con el juego es indispensable para el desarrollo de cada partida. Además, si concebimos al videojuego de esta forma, obviamos la protección de uno de sus elementos esenciales que es, precisamente, el programa de ordenador.

Finalmente, se ha propuesto considerar al videojuego como una obra multimedia, es decir, como una obra en la que, gracias a un programa de ordenador, pueden combinarse elementos pertenecientes a distintos medios (texto, sonido, animación, etcétera). El videojuego es una obra multimedia, como también lo es, por ejemplo, una página web.

Ahora bien, la configuración del videojuego como tal clase de obra presenta el inconveniente de que la obra multimedia tampoco está tipificada en la LPI. Así pues, si nuestra intención es encontrar una categoría legal de obras en la que encaje el videojuego, esta alternativa carece de interés a nuestros fines.

Con la primera opción comentada, el contenido audiovisual queda desprotegido; con la segunda, es el programa de ordenador el que carece de protección; y la tercera opción no es útil para lograr nuestro objetivo. Ante esta situación, en lugar de intentar proteger el videojuego registrándolo como un todo indivisible, lo más recomendable es registrar cada uno de sus elementos por separado. Esto nos lleva a plantearnos qué elementos del videojuego pueden protegerse, cuestión que resolveremos más adelante en este artículo, pero antes, debemos referirnos a quién puede registrarlos, es decir, quién es el titular de los derechos sobre el videojuego.

¿Quién es el titular de los derechos sobre un videojuego?

Cuando un videojuego es realizado por una única persona no cabe duda de quién es su autor y el titular de los derechos. Pero normalmente los videojuegos (y los elementos que los componen) son creados gracias a las aportaciones de muchas personas. En la LPI las obras creadas por las aportaciones de varias personas pueden ser de dos clases: (1) la obra en colaboración, que es el resultado unitario de las aportaciones de los autores que se encuentran en pie de igualdad y (2) la obra colectiva, que es la creada mediante la reunión de las aportaciones de varios autores, pero por la iniciativa y bajo la coordinación de una sola persona.

En la obra en colaboración la participación en los derechos se corresponde con la aportación que haya realizado cada uno de los coautores, mientras que en la obra colectiva los derechos pertenecen a la persona física o jurídica bajo cuya iniciativa y dirección es creada la obra. En principio, un videojuego independiente podría ser considerado una obra en colaboración y un videojuego de estudio una obra colectiva, aunque habría que estudiar las circunstancias que se dan en cada caso concreto.

Ahora bien, respecto de los elementos audiovisuales del videojuego, conviene tener presente que, conforme al artículo 87 LPI, la obra audiovisual se configura como obra en colaboración (y no como obra colectiva), siendo sus coautores el director, el guionista y el compositor de la banda sonora original. No obstante, según el artículo 88 LPI, la mayoría de sus derechos de explotación (reproducción, distribución, comunicación pública) se presumen cedidos al productor, salvo que expresamente se disponga otra cosa en sus contratos.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 51 LPI, sin perjuicio de lo que pueda pactarse en el contrato, se presumen cedidos en exclusiva al empresario los derechos de explotación de las obras creadas por el autor asalariado, siempre “con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual” de la empresa.

De forma análoga, el artículo 97.4 LPI, respecto de los programas de ordenador, establece que, cuando el programa sea creado por un trabajador asalariado, la titularidad de los derechos de explotación sobre el programa, que incluye “tanto el programa fuente como el programa objeto”, corresponde al empresario.

Igualmente, puede suceder que una parte del videojuego no haya sido creada internamente en el estudio, sino que su desarrollo haya sido encargado a un colaborador externo. En este caso es muy conveniente incluir en el contrato de encargo de obra una cláusula de cesión de derechos, en la que, además, se especifique si la cesión se hace con carácter exclusivo o no exclusivo. Sobre los encargos de obra y las cesiones de derechos ya hablamos en este post.

Una cuestión interesante respecto a la titularidad de los derechos es la relativa al caso de los mods. Un mod es una modificación realizada a partir de un videojuego original, que introduce nuevos escenarios, personajes, modos de juego, etcétera. Desde el punto de vista de la propiedad intelectual el mod es una obra derivada (art. 11 LPI). Para realizar una obra derivada se requiere la autorización o la cesión del derecho de transformación del titular de derechos de la obra originaria. Por tanto, todos los mods realizados sin autorización ni cesión de derechos son, en principio, ilícitos e infringen los derechos del titular del videojuego originario. Ahora bien, la realización de mods es práctica común en la industria y estas infracciones no son perseguidas (de hecho, con frecuencia son favorecidas) porque a los estudios les interesa el desarrollo de mods de sus juegos pues sirven para atraer y mantener la atención de los consumidores sobre ellos.

Ahora que tenemos una noción acerca de quién es el titular de los derechos respecto de los elementos que componen un videojuego, podemos referirnos a cuáles de entre dichos elementos pueden ser protegidos.

¿Qué puede protegerse?

Conforme al artículo 10.1 LPI, son protegibles por la propiedad intelectual todas las creaciones originales expresadas por cualquier medio o soporte. Así pues, todos los elementos de los videojuegos que sean originales y estén expresados de alguna forma (que sean perceptibles por los sentidos) resultan protegidos por la propiedad intelectual.

En concreto, podemos señalar como elementos protegibles, los siguientes: las distintas clases de software (motor gráfico, motor físico, la inteligencia artificial) los elementos auditivos (la banda sonora y los efectos de sonido), los elementos visuales (el concept art, el diseño de los escenarios y de la interfaz de usuario, toda clase de imágenes, las animaciones, mapas), las coreografías, el guion, etc.

¿Y los personajes? ¿Están protegidos los protagonistas de los videojuegos? La protección que brinda el derecho de propiedad intelectual, sin duda, alcanza a la imagen del personaje, a su aspecto exterior. También queda protegido su nombre (siempre que sea suficientemente original). Pero no puede protegerse el personaje por referencia a la descripción de una serie de características físicas (fuerza, destreza, constitución, etcétera) o psicológicas (audacia/timidez, simpatía/antipatía, optimismo/pesimismo, perspicacia/necedad, etcétera). Como hemos visto, el artículo 10 LPI establece que son protegibles las creaciones originales expresadas por cualquier medio o soporte. El requisito de expresión excluye la protección de las meras ideas que aún no han tomado forma. Y una descripción del personaje como la referida, donde no se mencionan más que características generales, se aproxima demasiado a una mera idea como para resultar protegida.

En relación con los personajes, debe tenerse en cuenta que, una vez que se les ha dotado de una forma que los exterioriza, su titular goza de la protección de todos los derechos que concede la LPI, incluidos los derechos morales. Esto pudo verse en el caso Lara Croft (SAP de Barcelona de 28 de mayo de 2003), en el que la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, por la vulneración del derecho moral a la integridad de la obra, a la editorial propietaria de una revista en la que había sido publicado un reportaje donde la popular protagonista del videojuego Tomb Raider era retratada en un contexto erótico.

Ya sabemos qué elementos del videojuego están protegidos, pero hay otros que no lo están. A continuación veremos cuáles son.

¿Qué NO puede protegerse?

En primer lugar, no pueden ser objeto de protección por el derecho de autor los elementos que carezcan de originalidad. Como hemos visto, uno de los elementos esenciales de las obras protegibles, según establece el artículo 10 LPI, es su originalidad. La obra original es una obra nueva, de la que no existe precedente o, desde otro punto de vista, una obra que refleje la personalidad de su autor.

Teniendo lo anterior en cuenta, podemos decir que carecen de originalidad todos los elementos del videojuego que sean característicos de su pertenencia a un género. Es decir, los elementos de un juego que sean de uso común en la industria y que no supongan una auténtica aportación de los creadores del videojuego. Así, por ejemplo, es muy frecuente en los juegos de lucha que la “vida” de los contrincantes sea mostrada a los jugadores a través de una barra, generalmente de color rojo, que va reduciéndose a medida que el personaje recibe golpes. Este es un elemento visual de tan extendido uso en el sector que podemos decir que pertenece al acervo común. Por tanto, no es original y no puede ser protegido.

Otros los elementos del juego que no pueden ser protegidos son las ideas que le sirven de base. Como se ha señalado, la propiedad intelectual considera obras protegibles a las creaciones originales expresadas en cualquier medio o soporte (art.10 LPI). Por tanto, las meras ideas, en tanto que carezcan de expresión, no podrán ser protegidas. Esto excluye la protección de mecánicas de juego, modos de juego y reglas. Y debe tenerse en cuenta que, si las ideas llegan a expresarse, sólo podrá ser protegida esa concreta expresión de la idea, no la idea en sí. Es decir, si las reglas, por ejemplo, están expresadas en un texto recogido en el juego, ese concreto texto no podrá ser reproducido por ningún competidor, pero sí podrá adoptar las mismas reglas para su juego con tal de que no copie el texto donde aparecen expresadas.

La ausencia de protección de las ideas es lo que ha permitido la irrupción y desarrollo de los llamados “videojuegos clones”. Estos juegos copian las ideas subyacentes a otros videojuegos de éxito, pero no el resto de los elementos, que sí están protegidos. Como ejemplo podemos señalar el popular Candy Crush y sus clones: Puzzle & Dragons, Marvel Puzzle Quest: Dark Reign, Bejeweled, Triple Town y Farm Heroes Saga.

No obstante, si bien la copia de ideas no puede ser perseguida con base en la LPI, si la imitación de las reglas, mecánicas y modos de juego, combinada con la similitud en otros elementos, alcanza el punto de que el consumidor pueda llegar a asociar en su mente uno y otro juego, podría plantearse el ejercicio de una acción de competencia desleal.

Una vez especificados los elementos protegibles del videojuego (y los no protegibles) veremos cómo podemos concretar esta protección en la práctica.

¿Cómo proteger un videojuego?

Lo primero que hay que tener en cuenta es que, por el mero hecho de la creación de un videojuego, sus creadores ya son titulares de los derechos que la LPI concede al autor (art. 1 LPI). No se necesita inscripción o registro de ninguna clase; el mero hecho de la creación es suficiente para atribuir todos los derechos.

Ahora bien, que se sea autor de una obra no significa que, en caso de conflicto, pueda probarse dicha autoría. Por eso es muy recomendable contar con alguna clase de registro que sirva de prueba de que, en una determinada fecha, el videojuego existe y sus derechos pertenecen a una persona (física o jurídica) concreta.

Una de las principales opciones de registro es el Registro de la Propiedad Intelectual (RPI). La inscripción en el RPI no supone un título inatacable, pero establece la presunción legal de que el derecho existe y pertenece al titular inscrito desde la fecha de la inscripción. En caso de conflicto será la contraparte la que se verá obligada a desvirtuar esta presunción. Es decir, la carga (y la dificultad) de la prueba recae en la otra parte.

Junto al RPI existen otras alternativas de registros públicos y privados, nacionales e internacionales, cada una de las cuales presenta sus propias particularidades y ventajas.

Además, es recomendable completar la protección por el derecho de autor con la que brinda la propiedad industrial. En concreto, muchos de los elementos del videojuego pueden ser registrados como marca. Así, es posible el registro como marca del nombre del juego, su logo, el nombre y la imagen de sus personajes e, incluso, composiciones musicales y efectos de sonido, siempre que todos estos elementos tengan suficiente carácter distintivo y puedan ser representados (art. 4 Ley de Marcas).

Finalmente, junto con la protección jurídica es conveniente adoptar medidas tecnológicas de protección, es decir, dispositivos técnicos que impiden la reproducción no autorizada o que bloquean el uso del juego fuera de un área geográfica determinada. Estas medidas son lícitas; están reconocidas por la LPI (arts. 196 y siguientes LPI, artículo 102 c) LPI) y su neutralización no autorizada es considerada una infracción de los derechos de autor e, incluso, un delito (artículo 270.5. c) Código Penal). Sin embargo, la utilización de estas medidas también está sujeta a límites legales. Esto quedó de manifiesto en el caso Nintendo, en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentó el principio de que las medidas tecnológicas de protección deben establecerse atendiendo a un criterio de proporcionalidad, es decir, la medida adoptada debe servir para impedir un uso ilícito (en el caso, la reproducción de copias ilegales de los juegos de Nintendo en sus consolas) pero no otros usos lícitos (en el caso, la reproducción de ficheros MP3, de música, vídeo, fotografía en dichas consolas).

Como ha podido verse a lo largo de este artículo, la protección de los videojuegos es posible pero compleja, y al mismo tiempo indispensable para preservar los resultados de la inversión y el esfuerzo realizados en su desarrollo. Una buena estrategia de protección debe adaptarse al producto y orientarse desde diferentes perspectivas (derecho de autor, marcas, competencia desleal, medidas tecnológicas).

Si has creado un videojuego y quieres proteger el fruto de tu esfuerzo, en Bamboo.legal somos especialistas en propiedad intelectual y podemos asesorarte. Puedes escribirnos a info@bamboo.legal o a través de nuestro formulario de contacto.

[Artículo escrito por Luis Mª Benito Cerezo]