El sabor del queso no es una obra. Así (más o menos) ha contestado el TJUE a la cuestión prejudicial elevada por el rechtbank Gelderland (Tribunal de Primera Instancia de Güeldres, Países Bajos), en la que se le solicitaba al Alto Tribunal que se pronunciara sobre el alcance del concepto de obra contenido en la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, y la posibilidad de incluir los olores dentro de la categoría de obras protegidas por la propiedad intelectual.
El origen de semejante pregunta proviene de un conflicto suscitado entre dos comerciantes, evidentemente, de queso: las empresas holandesas Levola Hengolo BV (demandante) y Smilde Foods BV (demandada).
Levola es un conocido productor de “Heksenkaas”, un queso de untar elaborado a base de nata fresca y finas hierbas, creado por un comerciante neerlandés de verduras y productos frescos en el año 2007, y cuyos derechos de propiedad intelectual cedió en 2011, en virtud de un contrato de cesión exclusiva, a la ahora demandante. Por su parte, la mercantil Smilde, produce y vende un queso de untar comercializado con el nombre “Witte Wievenkaas”. Levola consideró que el queso competidor infringía sus derechos de autor sobre el sabor del “Heksenkaas”, y presentó una demanda contra la supuesta infractora, sosteniendo el argumento de que su producto es una creación intelectual de su fabricante, a quien corresponde la autoría y titularidad de su obra (léase, sobre el concreto sabor del «Hekenskaas») y, por tanto, el «Witte Wievenkaas» constituye una reproducción ilícita de su creación.
El TJUE, como adelantábamos, ha dado la razón a la demandada, negando copyright al sabor del queso por entender que “la inestabilidad de un alimento y el carácter subjetivo de la percepción gustativa impiden considerar el sabor de un alimento como una obra protegida por los derechos de autor”.
Como os hemos contado en varias ocasiones (por ejemplo, aquí hablando de formatos televisivos, o aquí analizando las obras fotográficas), para que una creación sea calificada como obra en el sentido de la Directiva 2001/29 (y, por trasposición de la misma, de nuestra Ley de Propiedad Intelectual) es necesaria la concurrencia de dos requisitos (establecidos a nivel europeo en la ultima versión del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas el 28 de septiembre de 1979): que sea original, en el sentido de constituir una creación intelectual propia de su autor; y que sea expresada, en cualquier modo o forma, es decir, que exista un objeto físico sobre el que pueda recaer la protección, pues no se puede proteger lo que sólo existe en el mundo de las ideas (no protegibles según la legislación europea sobre derechos de propiedad intelectual). Así, son consideradas obras los libros, los cuadros, las películas… todas aquellas creaciones susceptibles de una representación física, objetiva y precisa.
En este caso, como señala el Tribunal, “no hay posibilidad de identificación precisa y objetiva del sabor de un alimento (…) la identificación del sabor de un alimento se basa en lo esencial en sensaciones y experiencias gustativas, que son subjetivas y variables, toda vez que dependen, en particular, de factores relacionados con la persona que prueba el producto en cuestión, como su edad, sus preferencias alimentarias y sus hábitos de consumo, y del entorno o del contexto en que tiene lugar la degustación del producto”.
Por tanto, no siendo posible una descripción objetiva y carente de elementos valorativos del sabor del queso, ni el de ningún otro producto, el Tribunal no puede sino concluir que un olor no es una obra en el sentido de la Directiva y, por tanto, como venimos diciendo, el sabor de los alimentos no puede ser protegido por vía de derechos de autor.
Esta fundamentación del TJUE puede resultar familiar, pues es, en esencia, una reproducción de los argumentos esgrimidos por el Alto Tribunal en la conocida sentencia “Sieckmann”, de 12 de diciembre de 2002, en la que también se resolvía una cuestión prejudicial, planteada en esta ocasión sobre una solicitud nacional de una marca olfativa (tema sobre el que hablamos aquí en relación al olor de la plastilina de Hasbro). En el momento del fallo, para que una marca nacional o europea pudiera acceder al registro, debía cumplir básicamente dos condiciones: ostentar carácter distintivo óptimo para diferenciar los productos y/o servicios que con ellas en comercialicen en el mercado, lo que constituye la función esencial de los signos distintivos; y ser susceptibles de representación gráfica, de forma “completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva”, añadía el Tribunal. Así las cosas, por aquel entonces, se entendió que acompañar la solicitud de registro de la marca de una fórmula química y una descripción del olor que se pretendía registrar (“balsámico-afrutado con ligeras reminiscencias de canela”) no cumplía con los requisitos de representación gráfica y, por tanto, la marca olfativa no podía acceder al registro. A pesar de que el Reglamento 2017/1001 ha flexibilizado relativamente el acceso al registro de las marcas europeas y ya no impone el requisito de representación gráfica, las marcas olfativas siguen presentando a día de hoy el mismo problema, lo que ya explicamos en este post.
La propiedad intelectual ha sido tradicionalmente una suerte de propiedad especial sobre las llamadas creaciones de espíritu, como son una obra literaria o musical, en las que se plasma la personalidad de su autor, diferenciándose del campo de aplicación de la propiedad industrial, de corte mas mercantilista o empresarial. El carácter romántico, si se me permite, de la propiedad intelectual no está concebido, al menos en origen, para satisfacer las demandas de la sociedad de consumo; pero tampoco resulta plausible desde un punto de vista práctico: ¿cómo va a evitar el titular (si existiera) de los derechos de propiedad intelectual sobre un sabor o un olor, por ejemplo, la comunicación pública de éste? ¿Tendrían los consumidores que firmar un contrato de cesión de derechos para comerse el queso/obra? ¿Infringirían los supermercados el derecho a la exhibición pública de la obra/queso?
Parece, no obstante, que se avecinan tiempos de cambio, con la empresa francesa de cosméticos Lancôme y su perfume “Trésor” a la cabeza (parece ser que el olor de este perfume sí podría cumplir los criterios para ser protegido bajo la ley de derecho de autor de los Países Bajos, según el Tribunal Supremo neerlandés). Habrá que estar atentos a futuros litigios y los correspondientes pronunciamientos de los tribunales pues, con toda seguridad, esta cruzada no ha hecho más que empezar.
[Artículo escrito por Patricia Fernández Céspedes]
