¿Cuál es el régimen que rige la actividad comercial de los influencers?

Hoy en día, es frecuente ver que muchas empresas, a la hora de promocionar sus marcas, cuenten con la participación de personas que, gracias a su alto nivel de popularidad y reputación, puedan ejercer cierta influencia sobre el público que les sigue; se trata de los denominados Influencers o “prescriptores de opinión”. No es de extrañar que esta figura, también encontrada con la denominación blogger, youtuber, tiktoker o instagrammer dependiendo de la plataforma en la que opere, se ha convertido en uno de los medios de difusión publicitaria más importantes.

Sin embargo, pese a su relevancia pragmática, la normativa en materia de publicidad existente, aunque no alude de forma expresa al término “influencer”, entendemos que establece mecanismos para imponer obligaciones a estos, cada vez menos, nuevos actores en el contexto publicitario.

No obstante, parece que las instituciones públicas son cada vez más conscientes de la importancia de los “influencers” en el sector publicitario.

Así por ejemplo, la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC), en su informe IPN/CNMC/042/20 en relación con el Anteproyecto de la Ley General de Comunicación Audiovisual, recalca la importancia de incluir la actividad de los influencers en la nueva Ley Audiovisual con la que se va a transponer en España la Directiva 2018/1808 del Parlamento Europeo y del consejo sobre servicios de comunicación audiovisual.

Desde una perspectiva no normativa, podemos señalar la existencia de un código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad (en adelante, el Código de Conducta) que entró en vigor, para todos los adheridos al mismo, el pasado 1 de enero de 2021. Dicho Código de Conducta fue elaborado por la Asociación Española de Anunciantes (“AEA”) y la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (“Autocontrol”) con el objetivo de establecer unos estándares de buenas prácticas en torno a la publicidad que llevan a cabo los influencers a través de sus canales de comunicación.

Así pues, entre sus normas éticas, el Código de Conducta prevé que todo contenido publicitario que haga un influencer debe ser perfectamente identificable para sus seguidores como tal. Conforme a su artículo 3, estamos ante un contenido publicitario cuando concurren acumulativamente las siguientes condiciones:

• El contenido está dirigido a la promoción de productos o servicios,
• Se divulga en el marco de colaboraciones o compromisos recíprocos, a cambio de una contraprestación,
• El anunciante ejerce cierto control editorial sobre el contenido divulgado.

En su texto, el Código de Conducta subraya que la contraprestación que recibe el influencer puede ser tanto dineraria, como en especie. Así, por ejemplo, una entrada gratuita a un evento a cambio de un post publicitario tendrá la consideración de una contraprestación. Por lo tanto, el influencer deberá indicar en su post patrocinado que se trata de un contenido publicitario.

Para entender mejor las obligaciones de los Influencers cuando realizan acciones de promoción de productos y/o servicios, debemos referirnos al principio de autenticidad publicitaria, que básicamente establece la prohibición de las prácticas que pudieran generar confusión al destinatario del mensaje publicitario (o consumidor). O lo que es lo mismo: el destinatario del mensaje publicitario debe percibirlo como tal, sin que en ningún momento el consumidor pueda confundir una opinión sobre un producto o servicio con un mensaje publicitario.

Dicho principio lo podemos encontrar en el articulado de varias normas, tales como, por ejemplo, la Ley 34/1988 General de Publicidad, la Ley 3/1991 de Competencia Desleal o la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico.

La Ley 7/2010, General de Comunicación Audiovisual, así como el anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual, en trámite a la fecha de publicación de este artículo, también se preocupan por una publicidad transparente.

Así, cuando el contenido publicitario no es perfectamente identificable como tal, de forma que el receptor no pueda entenderlo e interpretarlo como anuncio, éste se puede considerar publicidad encubierta; una modalidad de publicidad ilícita que nuestro legislador introduce por primera vez en el artículo 9 de la citada Ley General de Publicidad, estableciendo que “los anunciantes deben desvelar de manera inequívoca el carácter publicitario de sus anuncios”.

Por su parte, en su artículo 26, la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal  tipifica esta modalidad de publicidad ilícita como una práctica desleal: “Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario”.

La Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, establece en el artículo 20 .1.: “Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable”. La Ley 7/2010 General de Comunicación Audiovisual también prohíbe la publicidad encubierta en su artículo 18 y el anteproyecto de la Ley General de Comunicación Audiovisual es continuista con el principio de autenticidad, pues en su artículo 130.3. se recoge lo siguiente: “Se prohíbe la comunicación comercial audiovisual encubierta que, mediante la presentación verbal o visual, directa o indirecta, de bienes, servicios, nombres, marcas o actividades, tenga de manera intencionada un propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación”.

No debemos confundir la publicidad encubierta con otras técnicas publicitarias legales, como puede ser el emplazamiento de producto o product placement, que consiste en la inserción de un producto dentro de la narrativa de un programa, pero cumpliendo las condiciones que la Ley establece.

El Código de Conducta introduce una serie de matizaciones sobre cómo se tiene que identificar debidamente el contenido publicitario como tal. Así, recomienda acompañar los posts publicitarios con expresiones tales como “publicidad”, “en colaboración con” o “patrocinado por”. Por otro lado, desaconseja el uso de indicaciones genéricas y poco claras, tales como “Colab”, “Sponso” o “Sp”.

Siguiendo la misma línea, el Jurado de Publicidad de Autocontrol, encargado de resolver reclamaciones por incumplimiento de las normas éticas contenidas en el mismo, ha pronunciado en su  Resolución de 5 de marzo de 2021  “que la mera mención de la marca en una etiqueta no revela de forma suficientemente clara e inequívoca el propósito promocional de la publicación”. Asimismo, con respecto de la abreviatura ad añadió: “…se trata de una abreviatura de un término expresado en otro idioma, que puede no resultar entendible para la totalidad de los destinatarios, que por tanto difícilmente podrán deducir de ella una advertencia sobre el carácter o propósito publicitario de aquella.”

Sin embargo, hay que señalar que dichas resoluciones, así como el Código de Conducta, no tienen una aplicación universal, al vincular solamente a los adheridos a la “AEA” y “Autocontrol”, así como a cualesquiera otras empresas del sector o influencers que voluntariamente se adhieran al mismo.

Como vemos, existen mecanismos para perseguir aquellas conductas que son incardinables en publicidad ilícita por su carácter encubierto, aunque también es cierto que los publicitarios son profesionales muy creativos y siempre buscan fórmulas para que consumamos esos mensajes publicitarios de forma que se nos olvide que se trata de publicidad. Por eso es importante ir acotando esos nuevos usos de consumo en plataformas, redes sociales y nuevas formas de comunicación a través de normativa elaborada por un legislador más consciente de los diferentes contextos ante los que nos encontramos.

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[Artículo escrito por Marilena Kanatá y Fernando Olcina Ureta]