[El contenido de este artículo ha quedado desactualizado; puedes ver nuestras últimas entradas sobre cómo la Directiva de Copyright ha afectado a nuestra Ley de Propiedad Intelectual en este post (primera parte) y en este post (segunda parte)].
En el post de hoy examinaremos el “polémico” artículo 17 de la Directiva 2019/790, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital, la llamada “Directiva Copyright”, bajo el prisma de las pautas que publicó la Comisión Europea el pasado 3 de junio de 2021 sobre su transposición. En su día, cuando todavía esta Directiva estaba pendiente de aprobación, publicamos dos artículos al respecto que puedes visualizar en los siguientes enlaces: https://www.bamboo.legal/propuesta-de-directiva-sobre-derechos-de-autor/ y https://www.bamboo.legal/propuesta-de-directiva-sobre-derechos-de-autor-2/.
El artículo 17 de la Directiva Copyright gira alrededor de la responsabilidad que ostentan las plataformas con respecto a los contenidos que suben sus usuarios, cuando estos contenidos se encuentran protegidos por los derechos de Propiedad Intelectual.
Atendiendo a la definición del artículo 2.6 de la Directiva, vemos que este artículo será de aplicación a aquellas plataformas que cumplan cumulativamente los siguientes requisitos:
- Es un servicio de la sociedad de la información, tal como se define en el artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva (UE) 2015/15357;
- Tiene como fin principal o uno de sus fines principales es almacenar y dar acceso al público a una gran cantidad de obras protegidas por derechos de autor u otras prestaciones protegidas cargadas por sus usuarios;
- Organiza y promociona el servicio con fines lucrativos.
Probablemente, el ejemplo más representativo sea YouTube. Por otro lado, quedan excluidas de dicha regulación las plataformas que no pretenden obtener beneficios (por ejemplo, enciclopedias sin ánimo de lucro, tales como Wikipedia).
Con respecto al requisito de organizar y promocionar el servicio con fines lucrativos, el considerando 64 de la Directiva subraya que éstos pueden ser directos o indirectos. Como explica la Comisión, el propósito de lucro tiene que estar vinculado a los beneficios que obtiene el servicio de la organización y promoción del contenido que suben los usuarios de una manera que atraiga más audiencia. Por ejemplo, cuando se coloca publicidad en los contenidos que suben los usuarios, se considera que se persigue un beneficio económico. En cambio, el simple hecho de recibir de los usuarios una tarifa para cubrir los costes operativos de la plataforma, no es indicador de que existan tales fines.
Según el artículo 17.4, estos prestadores son quienes realizan un acto de comunicación al público en su modalidad de puesta a disposición cuando cada uno de sus usuarios sube contenidos a la plataforma. Y eso determina que será la plataforma la que deberá obtener autorización de los titulares cuyos contenidos están protegidos por los derechos de autor.
En su texto, la Directiva no da muchas pistas sobre cómo podrán o deberán las plataformas obtener dicha autorización. Según las pautas de la Comisión, los Estados miembros serán los que facilitarán los mecanismos para que los titulares de derechos y las plataformas lleguen a acuerdos, estableciendo diferentes modelos de autorización. Una forma de realizarlo será a través de las licencias colectivas. Así, por ejemplo, en la industria musical, las discográficas, las editoriales y las entidades de gestión colectiva podrán negociar acuerdos colectivos con YouTube y autorizar directamente para la explotación de los derechos de sus artistas y/o autores.
Esta autorización tendrá que cubrir también los actos de usuarios que no actúen con fines comerciales y los actos de los usuarios que no generen beneficios significativos. Como recalca la Comisión, de esta forma se garantizará la seguridad jurídica para el mayor número posible de usuarios cuando suban contenido protegido por derechos de autor.
Ahora bien, la clave de la cuestión está en que, en defecto de dicha autorización, las plataformas serán responsables de los actos no autorizados de comunicación al público, incluida la puesta a disposición de contenidos protegidos por derechos de autor o derechos afines, a no ser que demuestren que concurran cumulativamente las siguientes condiciones:
- Hayan realizado los mayores esfuerzos por obtener una autorización;
- Hayan hecho, de acuerdo con las normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria;
- Hayan actuado con toda diligencia, al recibir notificaciones suficientemente motivadas por parte de titulares de derechos, para inhabilitar acceso a sus obras.
El elemento de los “mayores esfuerzos” no queda definido por la Directiva. Según explica la Comisión, es un concepto autónomo del derecho de la Unión Europea que exige una interpretación uniforme. Se evaluará caso por caso, siguiendo varios parámetros, tales como el tamaño y la audiencia del servicio, los diferentes tipos de contenido que la plataforma pone a disposición del público, así también las prácticas que se aplican en el mercado. Así, por ejemplo, una forma de acreditar los mayores esfuerzos es negociar de manera proactiva con las entidades de gestión colectiva para realizar acuerdos colectivos.
Esta evaluación se tiene que interpretar siempre bajo el prisma del principio de proporcionalidad, protegiendo así la libertad de las plataformas de realizar negocios. Así, por ejemplo, no se debe esperar que las últimas busquen proactivamente a titulares de derechos que no sean fácilmente identificables.
La segunda condición resulta aplicable en el caso de que no se haya conseguido llegar a un acuerdo a pesar de haber realizado los mayores esfuerzos. Así, las plataformas deberán garantizar el bloqueo de las obras y otras prestaciones, cuando los titulares de derechos hayan proporcionado toda la información necesaria y pertinente. Para conseguir tal fin podrán aplicar diferentes herramientas tecnológicas, tales como watermaking, hashing, o uso de metadatos. La Comisión recalca que no se debe esperar que las plataformas utilicen las herramientas más costosas o sofisticadas si eso fuera desproporcionado en el caso concreto.
En este marco, los titulares de derechos podrán optar por identificar cierto contenido cuya disponibilidad no autorizada en Internet les podría causar un perjuicio económico relevante e invalidarlo. Esta asignación previa por parte de los titulares de derechos puede ser un factor a tener en cuenta a la hora de evaluar si las plataformas han realizado sus mayores esfuerzos para garantizar la indisponibilidad de esos contenidos.
El sistema de notificación y retirada de contenido (“notice and takedown”) tendrá lugar cuando, a pesar de haber desplegado los mayores esfuerzos por procurar la indisponibilidad de las obras, éstas se encuentren disponibles. En este caso las plataformas deberán actuar expeditamente nada más recibir notificaciones “suficientemente motivadas” por parte de los titulares para retirar contenido. Sin embargo, su obligación no termina aquí; deberán también realizar los mayores esfuerzos para prevenir que en el futuro se vuelvan a subir estos contenidos.
Este régimen de responsabilidad será más limitado para las plataformas que lleven a disposición del público menos de tres años y su volumen de negocios sea inferior a 10.000.000€. En este caso, solamente tendrán que demostrar que hayan realizado los mayores esfuerzos para obtener una autorización de los titulares, así también que hayan actuado expeditivamente al recibir una notificación suficientemente motivada para inhabilitar el acceso a obras o para retirarlas de la plataforma.
Por otro lado, con su apartado 7, el artículo 17 “libera” a las plataformas del deber de obtener autorización cuando el usuario que sube el contenido se encuentre amparado por alguno de los siguientes límites: cita, crítica, reseña, caricatura, parodia o pastiche. Se trata de límites y excepciones que los Estados miembros están obligados a incluir en sus legislaciones. Según indica la Comisión, tendrán que revisar sus legislaciones para ver si incluyen estas excepciones para el entorno digital.
Por último, conforme al artículo 17.9, las plataformas deberán contar con un mecanismo de reclamación y recurso ágil y eficaz que esté a disposición de los usuarios de la plataforma en caso de no estar de acuerdo con el bloqueo de su contenido. Este mecanismo tendrá que estar supervisado por una persona física que determine si el uso de este contenido es legítimo o no y si se tiene que restaurar. Asimismo, se prevé que los Estados miembros deberán garantizar la existencia de mecanismos extrajudiciales para la resolución de estas controversias.
El artículo 17, así como también el resto de la Directiva Copyright, queda pendiente de transposición al ordenamiento jurídico español. Y, aunque las pautas de la Comisión no son vinculantes jurídicamente, su papel será determinante para garantizar una interpretación uniforme de dicho artículo en todos los Estados miembros.
[Artículo escrito por Marilena Kanatá]
