Cuestiones legales básicas para la creación de un negocio digital (parte 1)

Los emprendedores en Internet son, en muchas ocasiones, personas con iniciativa, creatividad y valor para convertir sus ideas en proyectos reales y viables, pero no tienen por qué conocer las múltiples cuestiones legales que surgen con ocasión de la creación de un negocio digital. Para resolver las dudas que en este sentido puedan plantearse lo mejor es consultar con un abogado especialista en derecho digital. No obstante, con la intención de que pueda servir de ayuda y orientación a todo el que decida dar el paso del emprendimiento, a continuación nos referiremos a una serie de cuestiones legales básicas que se plantean al iniciar un negocio en el ámbito digital.

En este post no pretendemos revisar de manera exhaustiva todas y cada una de estas cuestiones legales; sino dar un enfoque general, práctico y ejemplificativo sobre los principales aspectos legales a tener en cuenta cuando se inicia un negocio digital.

Forma jurídica

La primera cuestión legal que deben abordar los emprendedores consiste en resolver qué forma jurídica debe adoptar su empresa. Existen múltiples opciones, pero aquí nos referiremos a las que, con diferencia, son las más comunes: el empresario individual como persona física (el autónomo) y la sociedad de responsabilidad limitada.

Para decidirse por una u otra alternativa el emprendedor debe valorar los pros y contras que ofrecen cada una de estas figuras, principalmente, desde dos perspectivas: la fiscal y la del alcance de la responsabilidad personal a la que se expone el empresario. Igualmente debe considerarse la complejidad de los trámites para iniciar la actividad bajo una u otra forma jurídica.

El empresario individual o autónomo responde personalmente, con todos sus bienes presentes y futuros, de las obligaciones que contraiga en el ejercicio de su actividad. No hay diferencia alguna entre su patrimonio empresarial y personal: la responsabilidad por sus deudas empresariales alcanza por igual a ambos. Más aún, si el autónomo está casado en régimen de gananciales la responsabilidad por las deudas contraídas se extiende a los bienes de su cónyuge.

El alcance de la responsabilidad a la que se expone el empresario individual o autónomo es, como hemos visto, muy amplio. Así pues, cabe preguntarse qué ventajas ofrece esta forma jurídica.

En primer lugar, los trámites para constituirse como empresario individual son muy sencillos. Básicamente se reducen a darse de alta en Hacienda y en la Seguridad Social (dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos). Además, puesto que no se constituye sociedad alguna, no se requiere contar con un capital social mínimo para iniciar la actividad.

Por otro lado, en determinados casos la figura del autónomo puede ser la más atractiva desde un punto de vista fiscal. El empresario individual tributa por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF). El IRPF es un impuesto progresivo, es decir, a medida que aumenta la base imponible crece el tipo impositivo. Y a la inversa, cuando la base imponible se reduce también decrece el tipo impositivo. Por ello, tributar por este impuesto puede ser interesante para los emprendedores que esperen que en su fase inicial el negocio genere escasos beneficios (lo más normal es que así sea en un primer momento). Si posteriormente el negocio prospera y se generan mayores beneficios siempre se podrá constituir una sociedad y tributar por el Impuesto de Sociedades.

Las sociedades de responsabilidad limitada (SL) tributan por el Impuesto de Sociedades (IS). Este impuesto establece un tipo fijo del 25%, aunque existen supuestos excepcionales para los que está previsto un tipo inferior. Por ejemplo, la Ley del Impuesto de Sociedades prevé que durante los dos primeros periodos impositivos a contar desde aquél en el que la base resulte positiva por primera vez, el tipo de gravamen será del 15%.

Por tanto, puede suceder que, en un principio, la tributación por el IS pueda resultar más cara al empresario que tributar por el IRPF (aunque será necesario analizar cada caso en concreto). En cambio, a medida que la cifra de negocio y los beneficios aumenten, la tributación por el IS podrá dar lugar a un mayor ahorro fiscal que tributar por el IRPF (un impuesto, recordemos, progresivo).

Por otro lado, en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, como su nombre indica, la responsabilidad de los socios por las obligaciones contraídas en el ejercicio de la actividad está limitada al valor de sus aportaciones. Es decir, en este caso, a diferencia de lo que ocurre en las SL, el socio no responde con su patrimonio personal.

Constituir una SL es relativamente sencillo, aunque más complejo que constituirse como empresario individual. En primer lugar, las sociedades de responsabilidad limitada deberán estar dotadas de un capital social mínimo de 3.000 euros. Este capital podrá ser aportado en forma dineraria o no dineraria (equipos informáticos, software, mobiliario, etc.).

No obstante, para el caso de que no se pudiera aportar esta cantidad en un primer momento la Ley de Sociedades de Capital contempla la figura de la sociedad limitada de formación sucesiva. Esta figura permite la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada aun cuando no se cuente con el capital exigido, pero la sociedad así constituida está sujeta a importantes restricciones en su operativa. En concreto, se limitan las cantidades que pueden repartirse como beneficios y las retribuciones de los socios y administradores, así como se obliga a destinar a reservas, al menos, el 20% del beneficio obtenido.

Además de contar con el capital mínimo, la constitución de la SL conlleva el cumplimiento de una serie de requisitos y trámites: la redacción y firma ante notario de la escritura de constitución y de los estatutos de la sociedad, la obtención de Hacienda del Número de Identificación Fiscal (NIF), la liquidación ante la Administración Tributaria autonómica del Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados, y la inscripción en el Registro Mercantil. Si se pretende que la empresa contrate trabajadores será necesario, además, obtener de la Seguridad Social el número patronal.

Corresponde a cada emprendedor valorar, teniendo presente cuál es su modelo de negocio, qué opción le beneficia más. Para ello es muy aconsejable contar con el asesoramiento de especialistas en el tema.

Marca (¿…y nombre de dominio?)

Tras decidir qué forma adoptará la empresa, el siguiente paso consiste en distinguir sus productos y servicios de los de otras compañías competidoras en el sector. Para ello, la nueva empresa deberá dotarse de una (o varias) marcas.

Es éste un paso fundamental, que no debe darse a la ligera, sino responder a un profundo análisis estratégico. Debe diseñarse una marca que no sea sólo distintiva, es decir, que permita identificar con claridad los productos y servicios de la empresa, sino también capaz de transmitir los valores e ideas que se esperan queden vinculados en la mente del consumidor a los productos y servicios de la empresa. Este aspecto, el posicionamiento de la marca, corresponde estudiarlo a los especialistas en marketing.

Asimismo, debe pensarse en una marca que no se parezca a otras marcas registradas ya existentes y evitar así entrar en conflicto con sus titulares. En su día publicamos este post sobre el uso de la herramienta gratuita TMView; donde puedes tener una primera impresión sobre si tu marca ha sido o no registrada previamente, o si se parece a alguna marca registrada anterior. En todo caso, es recomendable que te pongas en manos de un especialista para desarrollar un informe de viabilidad de marca, y saber de antemano las posibilidades de éxito del nuevo registro.

Pero, además, la estrategia de marca debe responder a dos cuestiones: dónde va a desarrollar sus actividades la empresa y qué productos o servicios comercializará.

En primer lugar, debe considerarse cuál será el alcance geográfico de la actividad empresarial. En función de la respuesta a esta pregunta podremos optar por el registro de una marca nacional, una marca de la Unión Europea, o una marca internacional.

Debe tenerse en cuenta que la marca internacional, más que una marca propiamente dicha, es un procedimiento administrativo establecido por dos tratados internacionales (el Arreglo de Madrid y el Protocolo de Madrid) que permite obtener el registro como marca nacional en los países miembros del Sistema de Madrid (los estados contratantes de los tratados citados) con trámites muy simplificados.

En concreto, gracias al Sistema de Madrid, no es necesario solicitar la marca en cada país, en su propio idioma, y realizar en todos ellos los trámites necesarios para su concesión. En cambio, basta con solicitar la marca una sola vez, indicando los países u organizaciones internacionales (como la UE o la Organización Africana de la Propiedad Intelectual) miembros de la Unión de Madrid en los que se desea realizar el registro. En la actualidad, la Unión de Madrid cuenta con 106 miembros que comprenden 122 países.

Además, la gestión de las marcas igualmente resulta mucho más sencilla y económica. Debe considerarse que la marca internacional (al igual que la marca nacional española y la marca de la Unión Europea) tiene una vigencia de 10 años, transcurridos los cuales debe ser renovada. Renovar una marca internacional, con un único trámite, es mucho más fácil que renovar varias marcas nacionales, en varios países, con distintos plazos y tasas diferentes. Lo mismo puede decirse de otros actos que pueda requerir la gestión de la marca, como el cambio de su titular o de su representante.

Ahora bien, para poder disfrutar de las ventajas del Sistema de Madrid es preciso tener previamente registrada o solicitada una marca en uno de los países contratantes de los citados tratados (o en una de las organizaciones internacionales parte del Protocolo de Madrid; por eso una marca de la UE es una base válida para solicitar la marca internacional).

En segundo lugar, tras decidir el tipo de marca a registrar en función del alcance territorial de la protección que se necesite, habrá que determinar para qué productos y servicios se registra la marca. Las marcas no se registran para todos los productos y servicios en general, sino para una o varias categorías de productos o servicios previstos en la Clasificación de Niza.

Ahora bien, podría pensarse que lo mejor es registrar cada marca siempre cubriendo el mayor ámbito territorial (para todos los países miembros de la Unión de Madrid o, al menos, el registro de una marca de la Unión Europea) y para todos los productos y servicios recogidos en la Clasificación de Niza. Sin embargo, existen dos circunstancias que desaconsejan este proceder.

Primero, que las tasas a pagar se encarecen cuanto mayor es el ámbito territorial cubierto por la marca, y cuantos más productos y servicios son designados. La tasa de registro de una marca de la Unión Europea es sensiblemente superior a las tasas por el registro de una marca nacional. Igualmente, cuantos más países sean designados en una marca internacional mayor será la tasa a pagar. De la misma forma, las tasas, en todo tipo de marcas, se fijan en función del número de clases de productos y servicios de la Clasificación de Niza que son designados: a más clases, mayor tasa.

Por otro lado, conviene no olvidar que los registros de marcas con carácter defensivo no están permitidos. No cabe registrar una marca con el único fin de impedir que otros no puedan utilizarla. Por ello se exige que las marcas sean efectivamente usadas en el tráfico comercial para distinguir los productos y servicios para los que fueron registradas. En caso de no poder probarse dicho uso la marca podría ser anulada, por lo que resulta absurdo registrar marcas en territorios y para productos y servicios para los que no van a ser usadas. Sobre este tema ya hablamos en su día en este post.

Cuando se haya decidido el tipo de marca y los productos y servicios que deberá cubrir, puede procederse a su registro. Este registro faculta a su titular, en líneas generales, a impedir a cualquier tercero utilizar una marca idéntica o similar para productos o servicios idénticos o similares en el mercado del territorio en que se haya registrado; así como oponerse a solicitudes de registros de marcas idénticas a la suya y, también, al registro de marcas similares, siempre que exista riesgo de confusión o asociación entre los productos o servicios de una y otra empresa. En cualquier caso, será el titular el que deberá oponerse oportunamente a la solicitud de marcas idénticas o parecidas hasta el punto de la confusión o la asociación con la suya propia; la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), la Oficina Europea de la Propiedad Intelectual (EUIPO, por sus siglas en inglés) y, en general, las principales oficinas de registro, no deniegan inscripciones de oficio por este motivo.

No obstante, para poder oponerse a la solicitud de una marca idéntica o similar en grado de confusión o asociación con la propia, lo primero es detectarla, saber de su existencia. Y esto no es siempre tan sencillo. La Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) cuenta con un sistema que notifica a los titulares las solicitudes de marcas idénticas o parecidas a las que ellos tienen registradas, pero este sistema no siempre es confiable y, además, no es vinculante para la Oficina. Por ello es muy aconsejable contar con los servicios de especialistas en propiedad intelectual, como nosotros, que, gracias a que disponemos de softwares especializados y los conocimientos técnicos requeridos, estamos preparados para cribar las solicitudes presentadas y detectar aquellas conflictivas con las marcas de nuestros clientes. De esta forma, somos capaces de proveer una defensa eficaz de las marcas de nuestros representados.

Asimismo, debes tener en cuenta que el registro del nombre de dominio (por ejemplo, un .com a través de uno de los agentes registradores autorizados por ICANN; o un .es a través de cualquiera de los agentes registradores autorizados por Red.es) no equivale al registro de la marca. Como ya explicamos en nuestras FAQs, el régimen jurídico de las marcas y de los nombres de dominio es distinto, y un nombre de dominio no otorga la protección que otorga una marca. Un nombre de dominio concede un derecho de uso durante un determinado periodo de tiempo de unos términos o palabras que sustituyen, a través del sistema DNS (Domain Name System), los números de una dirección IP, donde se aloja el contenido de una web, de forma que sea más fácilmente recordable por el usuario. Un nombre de dominio no concede un derecho exclusivo y excluyente sobre un signo, como hacen las marcas. Y, es más, la utilización de un nombre de dominio cuya denominación constituya un derecho de marca de un tercero puede suponer una infracción de dicho derecho de marca.

En Bamboo somos especialistas en patentes y marcas, y podremos ayudarte en cualquiera de los trámites mencionados.

Puedes leer la parte 2 de este artículo, relativa a protección de datos y derecho digital, aquí.

[Artículo escrito por Luis Mª Benito Cerezo]