Going, going, gone! La autodestrucción de la obra de Banksy y sus implicaciones para la propiedad intelectual.

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Los amantes y coleccionistas de arte presentes en la casa de subastas londinense Sotheby’s el pasado viernes 5 de octubre, asistieron a un inesperado hito en la historia del arte. Tras la puja del cuadro Girl with Balloon, obra del famoso, aunque anónimo, artista callejero conocido como Banksy, la obra empezó a deslizarse por el marco, pasando por la trituradora que previa y secretamente había instalado su autor, con la intención de destruir la pintura en el caso de que algún día se subastara. Puedes comprobar el resultado aquí, en el video que el propio artista colgó instantes más tarde en su cuenta de Instagram.

El video ya se ha hecho viral, y las páginas de periódicos se han inundado haciéndose eco del acontecimiento. Pero, al margen de especulaciones sobre las verdaderas intenciones del autor o su posible presencia en la “performance”, ¿qué supone la destrucción de una obra por su autor para la propiedad intelectual? En este post vamos a tratar de contestar a esta pregunta, en nombre de la Ley de Propiedad Intelectual española (LPI).

La propiedad intelectual protege, como su propio nombre indica, toda aquella creación intelectual de carácter original. Sin embargo, puesto que nuestra LPI no protege las meras ideas exige, además, que tal creación intelectual sea externalizada, materializada en algún soporte. Ésta es la idea que subyace a la tradicional diferenciación en sede de propiedad intelectual entre el corpus mysticum y el corpus mechanicum de la obra. El corpus mysticum o cuerpo místico hace referencia a la creación intelectual necesaria para la existencia de una obra, permitiendo así deslindarlo del concepto de corpus mechanicum, el cuerpo mecánico, el soporte material en el que necesariamente ha de plasmarse la obra para ser protegible por nuestra LPI.

El mundo de las obras plásticas, categoría en la que se encuadra la obra que aquí nos interesa, el cuadro Girl with Balloon, presenta ciertas particularidades debidas a que la externalización de la obra es necesaria para su existencia misma, ya que es imposible separar el corpus mysticum del corpus mechanicum, la obra original del lienzo en el que se plasmó por primera vez. La LPI prevé en su articulo 56 esta circunstancia, cuando expresa que “el adquirente de la propiedad del soporte a que se haya incorporado la obra no tendrá, por este solo título, ningún derecho de explotación sobre esta última” y, mucho menos, como es obvio, un derecho de carácter moral. No obstante, para no impedir el normal destino de las obras pictóricas y con ello paralizar el funcionamiento del mercado del arte, dicho artículo 56 deja a salvo el derecho de exposición pública (art. 20.2.h)) de la obra a favor del propietario del soporte.

Recordemos en este punto que la protección conferida por la propiedad intelectual se compone de una serie de derechos de exclusiva, tanto de carácter patrimonial o de explotación (reproducción, distribución, comunicación pública y transformación), como personalísimo o moral, entre los que se incluyen la posibilidad del autor de modificar su obra, o su facultad de retirarla del comercio por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, eso sí, teniendo en cuenta los derechos que puedan ostentar terceras personas sobre ella.

Así las cosas, nos encontramos ante una situación excepcional, única en la historia del arte, dónde el propio autor de la obra decide y ejecuta su destrucción apenas unos minutos después a haber sido vendida, por una cifra, por cierto, bastante significativa. ¿Se encuentra la destrucción de la obra comprendida entre los derechos del autor de la misma? En ninguno de los 203 artículos de la LPI se reconoce expresamente un derecho de estas características, si bien, creemos que podría llegar a encontrarse englobado dentro de alguno de los derechos que acabamos de mencionar.

Como hemos visto, el artículo 14.6º confiere un derecho moral a la retirada del comercio de la obra, con dos requisitos: que se produzca un cambio en las convicciones intelectuales o morales del autor; y que previamente se haya indemnizado al titular de derechos de explotación. Es bien sabido que las obras de Banksy tienen como motivo la protesta contra el capitalismo, la autoridad, la guerra… pero también contra el propio mundo del arte, como queda perfectamente patente en su famosa pintura I can´t believe you morons actually buy this shit (en caso de que la destrucción de una obra millonaria no fuera ejemplo suficiente). ¿Podría alegar el autor que la subasta de su obra atenta contra sus convicciones morales y/o intelectuales? ¿Destruyó su obra en señal de protesta, o se trata, más bien, de una burla ante los excesos del mercado de las subastas?

Además, en este caso, el propietario del lienzo no es necesariamente (solo lo sería en caso de haber sido expresamente cedidos, lo que nos atrevemos a afirmar, no ocurre en este caso) titular de los derechos de explotación (tan solo de una modalidad del derecho de comunicación pública, el de exhibición), sino que éstos permanecen en la esfera del autor de la obra. En caso de que triturar la obra se entienda como ejercicio de este derecho moral, ésta (o lo que queda de ella) volvería a pertenecer a Banksy, quien a su vez se vería obligado a indemnizar al, por ahora, anónimo comprador, por el importe que se estime en su caso, tanto por el derecho de exhibición pública y el precio de subasta de la obra, como por la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.

No obstante, si atendemos a la principal acepción del termino “retirar” (apartar, separar), y al significado tanto literal como coloquial de la expresión “retirada del comercio”, no creemos que la destrucción de una obra pueda comprenderse dentro del ámbito de protección de este derecho.

Entonces, si retirar no comprende destruir ¿qué otro derecho puede encajar en este supuesto? Como adelantábamos, también dentro de las facultades morales de los autores sobre sus obras, se contempla un derecho a la modificación de éstas, siempre que se haga respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural (art. 14.5º LPI). La concreta forma elegida por el enigmático artista para la autodestrucción de la pintura no la hace desaparecer (como si se hubiera quemado, por ejemplo): la obra no deja de existir físicamente, sino que se ha producido una modificación en el soporte que la contenía y, con ello, en la forma en la que estaba expresada. Teniendo en cuenta que los expertos en el mundo del arte ya hablan de una revalorización del cuadro hecho trizas de al menos el 50% de su valor inicial, parece indudable que al pasar el lienzo por la trituradora oculta en el marco lo que realmente se produce es una modificación en su forma, cuyo resultado es una obra nueva, aunque poco convencional. La subsunción de este caso tan particular al referido precepto no es tan sencilla, pues exige como requisito para su aplicabilidad que las modificaciones realizadas por el autor respeten los derechos adquiridos por terceros, sin precisar a que tipo de derechos se refiere ¿de propiedad ordinaria, de posesión sobre el soporte de la obra? ¿Derechos de explotación patrimonial? ¿Con independencia o no de los del propietario del soporte? Sea como fuere, no parece que en esta vándala modificación Banksy haya tenido en cuenta las opiniones, preferencias y mucho menos, derechos de terceros, de cualquier índole.

Por otra parte, el articulo 21 de la LPI no define propiamente dicho qué es y qué no es el derecho de transformación, sino que se limita a enunciar algunas de sus modalidades, incluyendo “cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente. A nuestro juicio, si la destrucción de Girl with Balloon se trata, en sede de propiedad intelectual, de una modificación, estaría entonces amparada por dos derechos de diferente naturaleza, pero, al menos en este supuesto, con idénticas consecuencias materiales: el derecho moral, y por ende inalienable e imprescriptible, a modificar su obra; y el derecho patrimonial, del que es legítimo titular siempre que no haya sido cedido a un tercero.

Lo cierto es que nuestra legislación no había previsto una situación tan excepcional como la ocurrida; no contempla la posibilidad de que el titular de los derechos de explotación ejecute una transformación sobre una obra que físicamente pertenece a un tercero, sin su consentimiento. Acogiéndonos al artículo 21, los derechos de propiedad intelectual seguirán perteneciendo a Banksy por ser el autor material (e intelectual) de la transformación, pero ¿qué pasa ahora con el soporte? Tampoco se estipula nada acerca de una posible indemnización. ¿Significa esto que, al amparo de la LPI española, Banksy puede libremente destruir/transformar su obra, después de haber sido comprada por cifras millonarias?

Según declara Sotheby’s, aún se mantienen las conversaciones con el comprador para intentar esclarecer cual es el destino de la obra, conversaciones que deberán incluir al artista callejero en algún momento pues, de cara a la propiedad intelectual, tiene muchos interrogantes que contestar. El propietario material de la obra y el autor intelectual de la misma, están irresolublemente vinculados por la propiedad intelectual: el mejor escenario posible para el comprador (siempre desde el prisma de la LPI española) sería que Banksy decidiera cederle todos los derechos de explotación sobre la “nueva obra”, fruto de la transformación de Girl with Balloon, convirtiéndose así en el titular exclusivo de la pintura, en términos tanto de propiedad ordinaria como intelectual. Situación que, modestamente, dudamos mucho que se vaya a producir.

[Artículo escrito por Patricia Fernández Céspedes]