La propuesta de Directiva sobre los derechos de autor en el mercado único digital, ¿una mirada hacia delante o un paso atrás?

Ha saltado la sorpresa en el pleno del Parlamento Europeo, que votaba hoy la propuesta de directiva sobre los derechos de autor en el mercado único digital para su negociación con el Consejo. La votación ha sido desfavorable, con 318 votos en contra frente a 278 a favor (puedes ver la nota de prensa oficial del Parlamento en este link). Esta propuesta de directiva incluía los polémicos artículos 11 y 13, acusados, sobre todo en redes sociales, de ser responsables del fin de Internet tal y como lo conocemos hoy en día. El primero otorgaba un nuevo derecho a los editores sobre los usos digitales de sus publicaciones de prensa, y el segundo establecía la obligación de las plataformas de vigilar el respeto a los derechos de autor de los contenidos subidos por los usuarios.

Se prevé que tengamos que esperar a septiembre de este año para que se desarrolle una probable segunda votación, tras debates, deliberaciones y presumibles modificaciones del texto de la primera propuesta.

Vamos a abordar en este post algunas de las cuestiones más espinosas que han ido surgiendo desde 2016, con la formalización de la propuesta, hasta ahora.

El artículo 11, llamado impuesto al enlace o link tax, reconocía una nueva categoría de sujetos como titulares de derechos de propiedad, los grandes ausentes de la Directiva 2001/29/CE: los editores de prensa. Se otorgaba a estos profesionales el derecho conexo a autorizar o prohibir la reproducción y la comunicación pública de sus publicaciones (sin detrimento de los derechos de los autores) en Internet durante veinte años. Es decir: que para poder agregar e indexar digitalmente artículos de prensa o lo que es lo mismo, compartir enlaces que nos lleven directamente hasta ellos, se debería recabar la autorización del editor, autorización que normalmente estaría sometida a pago.

El objetivo no era otro que lanzar un salvavidas a los medios de prensa que se han visto económicamente perjudicados con la revolución digital y la progresiva desaparición de la prensa, al tiempo que han soportado durante años que otras plataformas basen su modelo de negocio básicamente en la explotación de sus artículos en Internet haciendo competencia directa a su propia versión digital. La intención era buena, si bien la elección de la medida no parecía acertada, habida cuenta de que en España contamos con una reciente y fallida experiencia similar: la inclusión de un canon para los agregadores de noticias y motores de búsqueda con la reforma de la LPI en 2014 (conocida como tasa Google o canon AEDE) que propició el cierre de Google News en España y con ello, por cierto, la disminución del tráfico de diarios digitales.

El artículo 13, por su parte, establecía una nueva obligación para los proveedores de servicios de la sociedad de la información (SSI), alterando el régimen de puerto seguro o exención de responsabilidad hasta ahora vigente. En concreto obligaba a aquellas plataformas que almacenaran y facilitaran acceso público a grandes cantidades de obras u otras prestaciones cargadas por sus usuarios a adoptar las medidas necesarias para evitar el uso de obras protegidas no autorizadas en Internet, medidas como técnicas de filtrado y reconocimiento de contenidos. Plataformas por tanto como YouTube o Instagram, se verían obligadas a obtener autorización (nuevamente, sujeta a pago) de autores, artistas y demás sujetos protegidos por la LPI para poder alojar obras e interpretaciones protegidas colgadas por los usuarios; y en caso de no obtenerla, a contar con tecnología capaz de detectar estas obras y evitar que estuvieran disponibles al público.

La intención del legislador con este artículo era la misma que inspira prácticamente la totalidad de regulaciones en sede de propiedad intelectual, asegurar una adecuada compensación de los autores y demás titulares de derechos por el uso efectivo de sus obras, por ser considerados la parte débil en las negociaciones de cesión de derechos para su explotación en el mercado. Nuevamente, la intención era buena pues buscaba en última instancia promover la creación de cultura ofreciendo a los autores alicientes para que continúen con su labor, objetivo que en principio interesaría a todos por igual.

¿Cuál era entonces el problema? La automatización, y su coste. Para poder cumplir con su obligación de detectar contenidos vulneradores de derechos, las plataformas deberían servirse de algoritmos o bots que los interceptaran. La solución ofrecida por estas tecnologías es “de sí o no”, lo que supondría la imposibilidad de discernir un uso autorizado y legal, por ejemplo, por estar sujeto a un límite como el caso de las citas o la parodia, de uno no autorizado e ilegal. Se auguraba, de haber salido adelante la propuesta, que para evitar posibles reclamaciones la respuesta generalizada hubiera sido “no” y que las plataformas suprimieran automáticamente todo contenido protegido por derechos de autor. Ya ocurrió algo parecido, salvando las distancias, también con la reforma a la LPI en 1994, en la que se responsabilizaba a los SSI que tuvieran como principal actividad facilitar de manera específica y masiva (y no neutral) la localización de contenidos ofrecidos ilícitamente de manera notoria lo que, ante la duda, culminó con el cierre de Megaupload y demás páginas web de enlaces. Teniendo en cuenta que en la práctica estos casos deben ser valorados caso por caso y atendiendo al contexto y las especiales circunstancias de cada uno, se estaría convirtiendo a estas plataformas en una suerte de ciberpolicía de censura atribuyéndole funciones que hasta ahora han sido desempeñadas por los tribunales. Si bien es cierto que la fórmula de la exención de responsabilidad de estos prestadores se ha revelado ineficaz, esta opción legislativa parece, a priori, desmesurada, y ello a pesar de la propia Directiva indica que las medidas a tomar deben ser proporcionadas.

La propuesta de Directiva no buscaba “terminar con la era de Internet”, sino alcanzar objetivos tan ambiciosos y deseables como reducir las diferencias entre los regímenes de derechos de propiedad intelectual nacionales y permitir un mayor acceso a obras protegidas por parte de los usuarios de manera digital y transfronteriza. Tampoco a autores y editores interesa impedir a los usuarios el acceso y disfrute a la cultura que contribuyen a crear, sino recibir una contraprestación justa por ello. Las medidas que hemos explicado quizá no eran la mejor solución a los problemas que buscaban resolver, pero es importante no perder de vista el espíritu general que hay detrás de ellas. Quizá, si no se hubiera cerrado Megaupload nunca hubiera nacido Netflix.

[Artículo escrito por Patricia Fernández Céspedes]